FiComin kommentit määräysluonnoksesta 54 C

Liikenne- ja viestintävirasto

Liikenne- ja viestintävirasto Traficom piti 10.6.2020 kuulemistilaisuuden määräysluonnoksesta 54 C. Tilaisuudessa esiteltiin aiemmin saatu palaute ja sen huomioiminen luonnoksen valmistelussa. Traficomin mukaan kuulemistilaisuudesta esitetystä ehdotuksista on mahdollisuus antaa kirjallista palautetta 18.6. asti. FiCom kiittää kommentointimahdollisuudesta, uudistaa aiemmin lausumansa ja toteaa lisäksi seuraavaa:

FiComin keskeiset viestit:

• Olemassa olevien ja uusien merikaapeleiden suojaamisvaatimus on uusi.
• Taannehtivuutensa vuoksi määräyksen velvoite on ristiriitainen ja ongelmallinen perustuslain omaisuudensuojan kanssa, eli määräystä tulee tarkastella valtiosääntöoikeudellisena kysymyksenä.
• FiComin käsityksen mukaan Traficomille ei tule sähköisen viestinnän palveluista annetun lain (SVPL) nojalla oikeutta antaa taannehtivia ja vaikutuksiltaan uusia velvoittavia määräyksiä, jotka puuttuvat teleyritysten perustuslailla säädettyyn omaisuudensuojaan.
• ITU:n suositukset eivät ole oikeudellisesti suoraan sitovia, eikä niillä voi ohittaa kansallista sääntelyjärjestelmää.  
• Määräysluonnoksessa ei ole kyse vähämerkityksellisistä oikeussäännöistä, kun otetaan huomioon paitsi merikaapeleiden suojaamisvelvoitteet kustannuksineen, myös muut määräyksestä tulevat velvoitteet ja kustannukset, kuten LTE-tukiasemien tehonsyötön varmistamisen taannehtivat vaatimukset.
• Uusien merikaapeleiden suojaamisvelvoitteiden määräyksenanto-oikeuksia koskee perustuslain ja perustuslakivaliokunnan kannanotot viranomaisten oikeussääntöjen antamisen oikeudesta.
• Sekä olemassa olevien että uusien kaapeleiden suojaamistarvetta tulee arvioida Traficomia velvoittavan sääntelyn tarkoituksen hyväksyttävyyden sekä hallintolain ja SVPL:n suhteellisuusperiaatteen mukaisesti ja myös teleyritysten perustuslaissa säädetyn omaisuudensuojan kannalta.
• Olemassa olevien kaapeleiden suojaamisvelvoite voi toimia tavoitteensa vastaisesti eli vaurioittaa kaapeleita.
• Määräyksen jatkovalmistelussa olemassa olevien merikaapeleiden suojaamisvelvoite tulee poistaa perustuslain ja SVPL:n vastaisena.
• Koska luonnoksen oikeudellinen asema on hyvin epäselvä ja siitä puuttuu mainittu hyväksyttävyyskriteeri, suhteellisuusperiaatteet ja omaisuudensuoja, luonnoksesta tulee poistaa myös uusia merikaapeleita koskevat osiot.
• Merikaapeleita koskeva osio voidaan antaa esimerkiksi suosituksena, joka laaditaan yhteistyössä toimialan sekä ympäristöviranomaisten asiantuntijoiden kanssa huomioiden mahdollisten hankkeiden ympäristövaikutukset ja lupatarpeet.

Hallinnon ja SVPL:n suhteellisuusperiaate

Hallintolain 6 §:n mukaan viranomaisen toimien on oltava puolueettomia ja oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään nähden.

SVPL:n 243 §:n 4 momentin mukaan toimenpiteet, joilla huolehditaan 1 momentin 1, 2, 7 ja 9 -kohdissa tarkoitetusta tietoturvasta, tarkoittavat toimia toiminnan turvallisuuden, tietoliikenneturvallisuuden, laitteisto- ja ohjelmistoturvallisuuden sekä tietoaineistoturvallisuuden varmistamiseksi. Toimenpiteet on suhteutettava uhan vakavuuteen, toimenpiteistä aiheutuviin kustannuksiin sekä käytettävissä oleviin teknisiin mahdollisuuksiin torjua uhka.

Määräyksen taannehtivuudesta ja luottamuksensuojaperiaatteesta

Siirtoteiden suojaamista koskevaan pykälään ehdotetaan lisättäväksi vaatimus merikaapeleiden suojaamiseksi. Velvoite on uusi, ja sitä sovellettaisiin jo olemassa oleviin suojaamattomiin merikaapeleihin. Määräyksellä olisi siis taannehtivia vaikutuksia, vaikka velvoite tulisi kuulemistilaisuudessa esitetyn mukaisesti voimaan 31.12.2022. Näin ollen määräyksestä muodostuu valtiosääntöoikeudellinen kysymys.

Velvoitetta perustellaan ITU:n suosituksella. ITU:n suositukset eivät ole oikeudellisesti sitovia, eikä niillä voi ohittaa kansallista sääntelyjärjestelmää eikä EU:n säännöksiä [1].  

Taannehtivuuden vuoksi säännöksen laillisuus on ongelmallinen. Perustuslaki ei sisällä yleistä taannehtivan lainsäädännön kieltoa, mutta taannehtivaa lainsäädäntöä on pidettävä lähtökohtaisesti perustuslain vastaisena silloin, kun se johtuu jostakin erityisestä perusoikeussäännöksestä kuten rikosoikeudellisesta legaliteettiperiaatteesta (perustuslain 8 §) tai omaisuudensuojasäännöksestä (perustuslain 15§). Perustuslain 15.1 §:n mukaan jokaisen omaisuus on turvattu.  Perustuslakivaliokunnan mukaan taannehtivia puuttumisia on muiden omaisuudensuojan rajoitusten tapaan arvioitava perusoikeuksien yleisten rajoitusedellytysten kannalta.

Perusoikeudet eivät yleensä ole ehdottomia. Tällöin kysymys perusoikeuden rajoittamisesta ratkaistaan perusoikeuksien rajoittamista koskevien yleisten oppien mukaisesti. [2]

Perustuslakivaliokunta on johtanut perusoikeusjärjestelmän kokonaisuudesta ja oikeuksien luonteesta perustuslaissa turvattuina oikeuksina joitakin yleisiä perusoikeuksien rajoittamista koskevia vaatimuksia. Näitä ovat vaatimukset

   1. lailla säätämisestä,
   2. lain täsmällisyydestä ja tarkkarajaisuudesta,
   3. rajoituksen hyväksyttävyydestä,
   4. rajoituksen suhteellisuudesta,
   5. perusoikeuden ydinalueen koskemattomuudesta,
   6. oikeusturvajärjestelyjen riittävyydestä ja
   7. ihmisoikeusvelvoitteiden noudattamisesta.

Perusoikeusrajoitusten tulee perustua eduskunnan säätämään lakiin. Vaatimus lailla säätämisestä sisältää kiellon delegoida perusoikeuksien rajoittamista (ja perusoikeuden käyttöä) koskevaa sääntelytoimivaltaa lakia alemmalle säädöstasolle.

Perustusvaliokunta on useasti pohtinut sääntelyn taannehtivuutta sopimussuhteissa, ja sen tulkintalinjan lähtökohtana on välttää taannehtivia puuttumisia sopimussuhteisiin. Varallisuusoikeudellisten oikeustoimien pysyvyyden suojan taustalla on ajatus oikeussubjektien perusteltujen odotusten suojaamisesta taloudellisissa asioissa (PeVL 48/1998 vp, s. 2/II, PeVL 33/2002 vp, s. 3/I, PeVL 21/2004 vp, s. 3/I). Perusteltujen odotusten suojaan on valiokunnan käytännössä katsottu kuuluvan oikeus luottaa sopimussuhteen kannalta olennaisia oikeuksia ja velvollisuuksia sääntelevän lainsäädännön pysyvyyteen niin, että tällaisia seikkoja ei voida säännellä tavalla, joka kohtuuttomasti heikentäisi sopimusosapuolten oikeusasemaa (PeVL 21/2004 vp, s. 3/I). Valiokunta on arvioinut tällaistakin omaisuuden suojaan puuttuvaa sääntelyä perusoikeuksien yleisten rajoitusedellytysten, kuten sääntelyn tarkoituksen hyväksyttävyyden ja sääntelyn oikeasuhtaisuuden, kannalta (ks. esim. PeVL 13/2003 vp, s. 2—3, PeVL 56/2005 vp, s. 2)

Teleyritykset ovat toimineet voimassa olevan lainsäädännön (SVPL 243 §) ja Traficomin määräyksen 54 B mukaisesti. Olemassa olevien merikaapeleiden suojaamisvelvoite on laajuudeltaan, merkittävyydeltään ja kustannusvaikutuksiltaan niin merkittävä, ettei asiasta voi velvoittaa Traficomin määräyksellä. Lisäksi määräyksen kohteena olevien teleyritysten oikeusturvaa arvioitaessa on otettava huomioon määräykseen sisältyvien velvoitteiden konkreettiset oikeusvaikutukset ja niiden välittömyys. Epäselvää on, olisiko edes lailla mahdollista säätää nyt esitettyjä velvoitteita taannehtivasti, koska teleyritykset ovat noudattaneet voimassa olevia säädöksiä.

Luonnoksesta uupuu merikaapeleiden osalta täysin vaikutusten arviointi ja oikeasuhteisuus eli suhteellisuusperiaate, joka tulee ottaa huomioon paitsi hallinnon yleisen oikeusperiaatteisiin kuuluvan suhteellisuusperiaatteen (hallintolaki 6 §), mutta myös SVPL:n nimenomaisen oikeussäännöksen (243.4 §) nojalla. Hallintolain suhteellisuusperiaatteeseen kuulu kolme elementtiä, joilla toimen suhteellisuutta arvioidaan: 1) asianmukaisuus, tehokkuus ja sopivuus, 2) tarpeellisuus ja välttämättömyys ja 3) oikeasuhtaisuus.

Hallintolain 6 §:n mukaan viranomaisen toimien on suojattava oikeusjärjestyksen perusteella oikeutettuja odotuksia. Tämä ns. luottamuksensuojaperiaate turvaa vilpittömässä mielessä toimivan yksityisen tahon toimintaa ja asemaa. Viranomainen ei siten voi puuttua teleyritysten toimintaan odottamattomasti ja taannehtivasti, joten teleyritykset ovat oikeutettuja luottamaan siihen, että voimassa oleva määräys ja sitä koskeva soveltamiskäytäntö ei voi muuttua taannehtivasti.

Luonnoksesta ei myöskään ilmene, kuinka paljon suojaamattomia merikaapeleita on ja kuinka paljon niitä vikaantuu suhteessa niiden määrään ja kuinka merkittäviä nämä vikaantumiset ovat. Luonnoksesta ei siis käy selville, mitä sillä saavutettaisiin nykytilaan verrattuna, vaan siinä kategorisesti edellytetään kaikkien merikaapeleiden suojaamista vastoin suhteellisuusperiaatetta.

Lisäksi muutostyöt voivat vaarantaa jo olemassa olevien kaapelien toimivuuden, vaikka toteutus tehtäisiin erittäin huolellisesti ja varovaisesti. Riski tulee ottaa huomioon ja suhteuttaa määräyksen tavoitteeseen, joka on estää kaapelien vaurioituminen.

Määräyksen perustelumuistioista puuttuu myös kansainvälinen vertailu siitä, miten ITU:n suositus on pantu täytäntöön ja toteutettu muissa EU ja ETA-valtioissa.

Teleyritysten oikeusturvan kannalta arvioituna ongelma on, että Traficomin määräysten lainmukaisuutta ei yleensä ole mahdollista saattaa tuomioistuimen arvioitavaksi. Myös tämä perustelee Traficomin määräystenantovallan tarkkarajaista, täsmällistä ja konkreettista määrittelyä laissa.

Lainsäädäntövallan delegoiminen Traficomille

Perustuslain 80.1 §:n mukaan tasavallan presidentti, valtioneuvosto ja ministeriö voivat antaa asetuksia perustuslaissa tai muussa laissa säädetyn valtuuden nojalla. Lailla on kuitenkin säädettävä yksilön oikeuksien ja velvollisuuksien perusteista sekä asioista, jotka perustuslain mukaan muuten kuuluvat lain alaan.

Pykälän 2 momentin mukaan myös muu viranomainen voidaan lailla valtuuttaa antamaan oikeussääntöjä määrätyistä asioista, jos siihen on sääntelyn kohteeseen liittyviä erityisiä syitä, eikä sääntelyn asiallinen merkitys edellytä, että asiasta säädetään lailla tai asetuksella. Lisäksi tällaisen valtuutuksen tulee olla soveltamisalaltaan täsmällisesti rajattu.

Lähtökohtaisesti lainsäädäntövallan siirtämisenä muulle kuin valtioneuvostolle on pidetty sitä, että ministeriölle voidaan osoittaa asetuksenantovaltaa lähinnä teknisluonteisissa sekä yhteiskunnalliselta ja poliittiselta merkitykseltään vähäisissä asioissa (hallituksen esitys HE 1/1998 vp, s. 132 sekä perustuslakivaliokunnan lausunnot PeVL 27/2004 vp, s. 3, PeVL 33/2004 vp, s. 3, PeVL 7/2005 vp, s. 11). Siten muun hierarkiassa alemman viranomaisen antamat oikeussäännöt, kuten esimerkiksi Traficomin määräykset, voivat olla luonteeltaan vain korostetun teknisiä ja vähämerkityksellisiä. Perustuslakia koskevassa hallituksen esityksessä on esimerkkinä viranomaisen norminantovallasta mainittu tekninen ja vähäisiä yksityiskohtia koskeva sääntely, johon ei liity merkittävää harkintavallan käyttöä (HE 1/1998 vp, s. 133).

Perustuslain 80 §:stä ilmenevien yleisten lähtökohtien lisäksi valtuuttavien säännösten tulee mukautua myös perusoikeuksien lainsäädännölle asettamiin puitteisiin. Tämä merkitsee elinkeinotoimintaa koskevan sääntelyn kannalta vaatimusta, jonka mukaan valtuuttavan lain on mukauduttava muun muassa omaisuuden suojaa määritteleviin perusoikeuksiin. Perusoikeuksiin puuttuvalla tai perusoikeuksia muuten rajoittavalla sääntelyvaltuudella on oltava hyväksyttävät perusteet, sääntelyvaltuuden on oltava täsmällinen ja tarkkarajainen, ja sääntelyn on oltava suhteellisuusperiaatteen mukaista. Myös oikeusturvan takeisiin on osana perusoikeuksien rajoitusedellytyksiä kiinnitettävä huomiota.

SVPL:ssä ja sitä koskevissa esitöissä ei ole käsitelty Traficomin määräystenantovallan taannehtivuutta. Taannehtivuuden delegointisäännös ei olisi edes mahdollinen, sillä omaisuudensuojaa ei voi murtaa Traficomin määräyksellä, koska oikeuksista ja velvollisuuksista tulee säätää lailla.

Kyse ei ole vähämerkityksellisestä määräyksestä ottaen huomioon paitsi merikaapeleiden suojaamisvelvoitteet myös muut määräyksestä tulevat velvoitteet ja kustannukset, kuten LTE-tukiasemien tehonsyötön varmistamiset, jotka myös ovat taannehtivaa sääntelyä.

Edellä esitetyn perusteella FiCom katsoo, että määräyksellä ei voida antaa taannehtivia velvoitteita teleyrityksille, koska sellaista oikeutta ei ole säädetty SVPL:ssä.

Uudet merikaapelit

Luonnoksen mukaan myös kaikki uudet merikaapelit tulisi suojata. Luonnoksessa ei tältäkään osin ole esitetty lainkaan vaikutusarviointeja eikä kartoitettu muita vaihtoehtoja tai pohdittu velvoitteen suhteellisuutta siitä saataviin hyötyihin.

Määräyksenantovalta uusiin merikaapeleihin voi koskea luonteeltaan perustuslain delegointisäännöksen ja perustuslakivaliokunnan kannanottojen mukaisesti vain vähämerkityksellisiä asioita. Tässäkin on huomioitava taloudelliset vaikutukset. Vaikka kyseessä olisi teknisen määräystenantovaltuuden nojalla annettu määräys, sen on oltava hyväksyttävä ja hallinnon ja SVPL:n 243.4 §:n suhteellisuusperiaatteiden mukainen, minkä lisäksi määräysten antamisessa on kiinnitettävä huomiota myös oikeusturvan toteutumiseen. Kuten edellä on todettu, kyse ei ole luonteeltaan vähämerkityksellisestä sääntelystä.

Taloudellisesti huomattavia velvoitteita määrittelevät määräykset ovat perustuslain ja sen tulkintoja koskevien arviointiperusteiden kannalta ongelmallisia, vaikka ne muodollisesti koskisivat vain teknisluonteisia seikkoja. Luonnoksen vaikutuksia, taloudellista merkitystä ja suhteellisuusperiaatetta tulee arvioida jatkovalmistelussa. Muutoin vaarana on, että uusien merikaapelien osalta ylimitoitettujen ja kalliiden velvoitteiden voimaan saattaminen saattaisi johtaa kaapeli-investointien kannusteiden vähenemiseen tai jopa loppumiseen.

Muutosehdotus

FiCom ehdottaa, että merikaapeleiden suojaamisvelvoitteesta luovutaan edellä esitetyillä perusteilla. Määräyksen sijaan asiasta voidaan antaa suositus, joka valmistellaan yhteistyössä toimialan ja esimerkiksi ympäristöviranomaisten asiantuntijoiden kanssa, ja jossa huomioidaan mahdollisten hankkeiden ympäristövaikutukset ja lupatarpeet. Suosituksessa voitaisiin tarkentaa esimerkiksi, mitkä kaapelit on tarkoituksenmukaista suojata nyt ja tulevaisuudessa, kun otetaan huomioon viestintäverkkoihin tehtävät investoinnit sekä verkkoja koskevat, SVPL:stä ja määräyksistä tulevat uudet velvoitteet. Suosituksessa tulisi siis huomioida sääntelyn kokonaisvaikutukset.

[1] Euroopan unionissa omaisuudensuojasta on säädetty perusoikeuskirjan 17 artiklassa, ja Euroopan ihmisoikeussopimuksessa omaisuudensuojaa koskee ensimmäisen pöytäkirjan 1 artikla.

[2] Lainkirjoittajan opas: Oikeusministeriön Selvityksiä ja ohjeita -sarja (7/2013)